风险行政法 在风险行政法上,行政机关要就种种风险设施是否安全作出判断,并据此判断采取下一步的措施。
又如,《解释》第64、65条对违反教示义务的程序瑕疵仅采取变换期限起算点与延长期限等有利于原告的静态救济手段,并未据此对行政行为予以否定性评价。[85] 参见邓刚宏:《我国行政诉讼设立补正判决之基本构想》,载《学海》2012年第1期。
而所谓对原告权利不产生实际影响,则意味着被违反的程序并非基于保证实体结论的正确性而设,这类程序所设定的义务如遵守期限、表明身份、教示救济途径及期限等。[86]这些观点实则已从侧面印证了可补正在我国并非一种独立于确认违法的法律后果。[20]第二,可撤销说的代表加纳认为,违反自然公正原则并非没有管辖权,故不适用越权无效原则,并且仅在相对人追诉时才发生可撤销的后果。但如果有资格抗议或质问的人没谁选择这样做,它将继续存在。其中,违反任意性(指导性)的程序规定并不影响行政行为之效力,而违反强制性的程序规定则会产生影响。
二是因为在我国司法实践中,忽略不计之后果是通过法院对行政程序瑕疵予以指正并驳回诉讼请求的处理方式呈现的,而这种处理方式正面临以下隐忧:实践中大量涌现的予以指正并判决驳回诉求之案例,暴露了法院在选择忽略不计之法律后果上过宽的解释立场,从而不可避免地给相对人造成行政机关可毫无代价地违反程序之观感,且行政机关也将因此丧失自觉纠正程序瑕疵的动力。(三)我国行政程序瑕疵法律后果的制度完善 在笔者看来,就价值理念而言,在依法行政的同时仍需兼顾程序经济之考量,因而对于违法程度轻微、不损及相对人实体权利、不影响行政行为结论的程序瑕疵应容许忽略不计这一法律后果的存在。在违反程序的结果上需不损及相对人的实体权利与程序性权利。
这两个条文共同勾勒了确认违法与可撤销行政程序瑕疵的规范边界,而如何正确理解轻微违法与对原告权利不产生实际影响是首要难点。参见[日]南博方:《行政法》,杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第58页。详言之,该法对重大且明显的程序违法违反法定程序对原告权利不产生实际影响时的程序轻微违法依次适用确认无效、撤销、确认违法判决,仅可揭示行政程序瑕疵的法律后果包含无效、可撤销与确认违法在内,却无法解答以下疑惑:(1)可补正与忽略不计(即视为合法,下同)应否作为行政程序瑕疵的法律后果。其二,应严格划分不同法律后果之间的界限,在强调权利保障与依法行政二者之重要价值的同时,也应关注程序经济的价值,毕竟,违反法定程序之任一要求并不必然导致行政主体作出错误结论。
参见汤德宗:《行政程序法论》,元照出版有限公司2005年版,第97页。[85]要么对补正之效果不持乐观态度,主张单纯的治愈对行政机关的震慑效果欠佳,故必须结合确认违法判决。
[61]关于行政程序瑕疵能否补正的问题,有判例以难以保障行政行为的合理性和慎重性为由,否定通过复议阶段的事后说明理由来治愈瑕疵。不难发现,在第45条第1款规定的可补正的行政程序瑕疵中,某些情形已严重背离最起码的程序义务,例如未给予陈述意见的机会。Hermann Hill,Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht,Heidelberg:R.v.Deckers Verlag,1986,S.126.转引自许登科:《行政程序中程序瑕疵之法律效果——从德国法制经验谈起》,国立台湾大学法律学研究所1998年硕士学位论文,第50页。[45] (三)作为行政程序瑕疵法律后果的忽略不计 《联邦德国行政程序法》第46条规定了行政程序瑕疵之撤销请求权的消灭情形,即不存在无效情形的行政行为,其成立违反程序、方式或土地管辖规定,而其违反显然不影响实体决定者,不得仅因之而请求废弃。
本条实则参考了《联邦德国行政程序法》第46条于1996年修法前的规定。[65]然而,也有不少意见指出以上仅是行政行为可撤销的理由,又或者主张当程序瑕疵不影响行政行为内容时,甚至不能将此作为可撤销的理由。[33] 参见[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因:《宪法与行政法》(下册),刘刚等译,商务印书馆2008年版,第714页。陈敏:《行政法总论》,新学林出版有限公司2013年版,第446页。
[69] 参见翁岳生:《法治国家之行政法与司法》,元照出版有限公司2009年版,第20-21页。在1996年修法前,程序瑕疵仅被允许在诉愿程序终结前补正。
第四,还有一种实用主义的立场——选择说。之所以作这样的考虑,一是因为德国的做法很可能导致行政机关怠于自行纠正特定类型的行政程序瑕疵,毕竟,不去补正反倒可产生忽略不计之后果,这对行政机关而言既省事又有利。
[88] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第285页。反之,若法院认为程序存在严重错误,则被违反的将被认为是强制性程序规定。[46] 德国学者赫尔曼·希尔对此的解释是,就裁量行政行为而言,其相关程序对于实体结论的形成有重要影响,故当具有程序瑕疵时,行政机关即存在作成其他决定的可能性。需要指出的是,即便听证不能改变实体结果,也依然重要,因为它有助于消除相对人对行政主体的不信赖感。[38] 一般法治国家基于人权的保护,无不承认在行政决定作成之前,让权利可能将受到不利影响的当事人陈述意见,这是其最起码也最重要的程序权利,且根据基本权的程序保障功能,该程序权甚至是无待法律规定,直接根据宪法基本权规定就能行使的权利。(2)程序严重违法但不影响原告的实体权利。
[16]在某种意义上,法院若纠结于具体个案中的听证能否导致一个不同结果,则并不值得称道,因为法院应关注行政行为的作出方式,而非仅仅其结论本身的正确性。[51] 该款规定:任何人之权利受到公权力侵害时,得提起诉讼。
有权对不利处分进行申辩,使其申辩意见被听取。这与英国主流观点中的广义越权认识不符。
[34](2)行政行为虽表明作出主体的名称,但该主体显然不可能作出此行为(例如工商局实施计生行政处罚),或者该主体的名称纯属虚构,实际上并无相应组织,又或者所表明的主体名称仅为一般称谓,而该称谓又对应于多个行政主体(例如住房与城乡建设管理部门就可能对应于住房保障和房屋管理局、城乡建设委员会、市政管理局等)。[12] See De Smith,Woolf and Jowell,Judicial Review of Administrative Action,London:Sweet Maxwell Inc.,1995,p.398. [13] 参见张越编著:《英国行政法》,中国政法大学出版社2004年版,第497页。
[25] 参见王名扬:《英国行政法》,北京大学出版社2007年版,第123页。[80] 从Open Law裁判文书网(http://openlaw.cn/judgement/)上以程序瑕疵予以指正判决驳回为关键词,可以检索到大量此类判例。此外,该法第45条第2款还对补正时限予以明确,即补正需在行政法院事实审终结前进行。[68] 包括:须经申请始得作成之行政处分,当事人已于事后提出。
对当事人而言,能够重新建构行政程序进行中应有状态之补正才是有意义的。[13]时至今日,行政程序应遵循自然公正原则已无太大争议,当一个对人身、财产或合理期待有影响的行政决定作出时,除非制定法有明确的排除性规定,否则,决定者在普通法上的公正活动义务不可免除。
[72] 参见林莉红:《中国行政诉讼的历史、现状与展望》,载《河南财经政法大学学报》2013年第2期。因我国缺乏统一的行政程序法典,如欲了解我国行政程序瑕疵法律后果的种类时,除部分单行法律有零散涉及外,只能经由《行政诉讼法》中的判决方式条款来实现对上述法律后果的反推。
此外,有观点进一步阐明了第45、46条两类行政程序瑕疵的彼此独立性:对实体决定不具影响力之瑕疵系获得比可事后补正之瑕疵更为宽松的待遇,宽松到简直可定义成不具法律评价意义的瑕疵或不视为瑕疵的瑕疵的地步。[32] 参见[英]A.W.布拉德利、K.D.尤因:《宪法与行政法》(下册),刘刚等译,商务印书馆2008年版,第714页。
若持溯及既往说,则行政行为经由补正而被视为自始合法。有关上述两标准之判断方法的具体展开,详见梁君瑜:《行政程序瑕疵的三分法与司法审查》,载《法学家》2017年第3期。通过分析作为两大法系代表的英国、德国及受二者影响之国家(地区)的经验可发现,行政程序瑕疵之法律后果呈现多元化与灵活性相融合、类型化与层次性齐彰显的特点。(3)忽略不计有无引入的必要性与可行性,以及将其引入后该如何进行制度构建。
[70] 参见吴志光:《行政法》,新学林出版股份有限公司2012年版,第219页。六、代结语:由反推判决方式条款到行政程序法典之正面回应 对行政程序瑕疵法律后果之设定,主要仰赖行政程序法典加以规范,同时辅以学说的碰撞发挥与判例的个案创造,此乃当今法治发达国家的通行做法。
[79] 静态的救济,又可称为立法直接实施的救济,是指对行政机关违法或不当的行政行为,在立法上直接规定有利于相对人之结果的救济。[43]值得玩味的是,因补正行为本属原行政处分之补充,应视为原行政处分之一部分,[44]但依变更后的事实或法律状态得到的已非原行政处分,故此刻之补正将变得有名无实。
[75] 2.行政程序瑕疵之确认违法与可撤销情形 《新法》第74条第1款将程序轻微违法但对原告权利不产生实际影响纳入确认违法事由,同时第70条将违反法定程序纳入可撤销事由。[2]然而,由《行政诉讼法》中的判决方式条款反向推定行政程序瑕疵之法律后果,不仅存在逻辑上的本末倒置,而且无法完整地归纳出上述法律后果的所有情形。
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